【专栏 ? 基金治理】对冲基金的托管和托管人(一)——托管的含义

★文章为LexisNexis独家内容,未经允许严禁转载【基金治理】本专栏旨在对投资基金,尤其是对冲基金、私募基金的治理问题陆续开展一些探讨;同时,结合中国资本市场当下的发展和具体实…

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【基金治理】
本专栏旨在对投资基金,尤其是对冲基金、私募基金的治理问题陆续开展一些探讨;同时,结合中国资本市场当下的发展和具体实践情况,就与基金相关的热点话题,不定期地发表一些专业评论,以期抛砖引玉,求教于方家。
专栏作者秦子甲,现任某知名百亿私募基金管理人的合规风控负责人,长期从事证券基金行业法律实务,熟悉证券类金融机构合规管理、公司融资、并购重组、证券交易和结算(含信用交易、证券借贷)、私募基金等中国资本市场各方面实务及规则。曾师从中国商法学泰斗、清华大学法学院首任院长王保树教授。
提要:本文梳理了托管一词的含义;参考IOSCO有关报告,阐明了作为托管人核心职责的基金财产保管业务应达到的标准以及基金托管人选任的标准,认为在选任时要考虑“投资者主导的基金”和“管理人主导的基金”。
如前文所述,[1]在中国目前的对冲基金(契约型基金)组织架构中,把基金治理中的监督职责主要分配给了基金托管人,且基金托管人在独立性上也有相当的法律保障,可以承担国际证监会组织(下称“IOSCO”)相关报告中提及的独立监督主体的职责,这对于基金治理非常重要。由此,本文拟进一步对基金托管业务及基金托管人进行考察和梳理。在国际上,IOSCO同样重视基金财产的托管。其于1996年就发布了《基金托管安排指引》(Guidance on Custody Arrangements for Collective Investment Schemes)。2015年,其根据最新实践及形势发展(尤其是2008年全球金融危机以来的形势发展),更新发布了题为《基金资产托管的标准》的最终报告(Standards for the Custody of Collective Investment Schemes’Assets: Final Report,下称“IOSCO托管报告”)。2014年1月,IOSCO还就客户财产的保护发布了推荐意见报告(Recommendations Regarding the Protection of Client Assets: Final Report,下称“IOSCO客户财产保护报告”)。由于所托管的基金财产[2]正是该托管人客户的财产(无论把这个客户理解为公司型基金中的基金公司,还是理解为契约型基金中的基金管理人或基金背后的最终投资者),基金托管人对所托管基金财产的安全保管义务(safekeeping)与其对客户财产的保护就可理解为同一事项。IOSCO客户财产保护报告所提到的若干原则,也被纳入本文一并考虑。除此之外,本文还对照了中国证监会、中国银监会于2013年联合发布的《证券投资基金托管业务管理办法》(“《基金托管业务办法》”)、中国银行业协会于2018年发布的《商业银行资产托管业务指引》(“《银行托管业务指引》”),这两份文件可视为目前中国基金托管人的基本业务规范。本文也参考了国内学者的若干在先研究。
托管的含义
在中文语境中,“托管”一词的含义比较丰富。有人认为其并无准确定义,[3],有人经考察后认为,该词系我国独创。[4]IOSCO托管报告也认为custody一词在全球没有统一的含义。准确地说,该词尚没有指涉明确的学术定义或法学定义,其在不同的语境下,往往会有不同的内涵。[5]如果考虑托管(人)的英译,则往往对应Custody/Custodian、Depositary和Trustee三个单词。查阅《元照英美法词典》,Custody是指:“对人或物进行直接的、亲自的照管与控制。就对物的直接控制而言,它不是所有权,不是对物的最终和绝对控制,因此纯粹将某物交与他人保管并不剥夺权利人的所有权。”Custodian是指:“监管人、保管人,对财产、证券、文件或其他资产进行监督管理的个人或金融机构的统称”。Depositary是指“保管人、受托人,其义务是对受托的事物予以合理的注意,并根据要求将管理物返还受托人或按原有信托进行交付。”Trustee是指:“受托人,依照信托人委托或法律规定拥有信托财产、执行信托业务,并将所得利益交与受益人的人。其对信托财产和受益人都承担责任”。[6]IOSCO托管报告提到,在欧洲,被称为“Depositary”的单一实体(single entity),往往有custody和oversight of the responsible entity[7]两项职责。但在澳大利亚等法域,“custodian”则只负责custody of CIS assets,没有oversight的职能。对于“custody”而言,其含义是指为了确保资产在实体(physical)和法律上的完整性,而对资产进行安全保管(safekeeping)和对资产记录进行保管(record keeping)。[8]《中华人民共和国证券投资基金法》(下称“《基金法》”)没有对“托管”给出定义,其第三十六条界定了基金托管人的职责,[9]相当于是“托管”的外延。《基金托管业务办法》第二条的表述,[10]某种程度上可以视为给“托管”下了一个定义,即对基金履行安全保管基金财产、办理清算交割、复核审查资产净值、开展投资监督、召集基金份额持有人大会等职责的行为。《银行托管业务指引》第七条规定了资产托管业务的服务内容,包括“账户服务、会计核算(估值)服务、资金清算服务、交易清算服务、投资监督服务、信息披露服务、公司行动服务” 等。[11]综上,本文目前对基金领域(或资本市场领域)的“托管”一词有如下几个层次的理解:第一,从中文看,顾名思义,“托管”既有“托”,又有“管”。[12]“托”起源于信托,[13]托管是一种信托法律关系,[14]而Depositary一词的含义中就有“合理注意”一词,这是信托中受托义务(Fiduciary Duty)的体现;Trustee的字面直译即为信托架构中的受托人。因此“托管”有了“托”,就应当涵盖oversight的职责(我国法律法规都包括了这一职责),从而应当对委托人(投资人)尽到勤勉注意义务。而“管”,则是保管、存管的意思,即持有(hold)资产并对其进行照管和控制,从而实现对资产的安全保管并保管好资产记录。“托管”与“保管”、“存管”的差别也应当在此。[15]第二,从英文看,Depositary应该更符合托管人的含义;而Custodian在狭义上,则只是一个存管人(或保管人)的概念,其强调的是对资产的持有和控制(但不是所有权意义上的绝对控制),不强调对投资行为或基金管理人的监督。Trustee作为受托人,则是Depositary在法理逻辑上的上位概念。第三,在实务中,Custody或Custodian也可以做广义的理解。IOSCO托管报告中提到的custody,既包括其标准业务中的资产安全保管和记录保管,也包括一些辅助服务(ancillary service),如基金的行政管理服务(fund administration)[16]和法定的监控(mandate monitoring)等。本文认为,这里因为有了监控的职责,就逐渐有了“托管”的含义。第四,在中国语境下,可以把托管理解为如下职责的集合:(1)安全保管基金财产和相应记录,保证基金财产的独立性;(2)与基金投资、申赎相关的资产清算交割和资金划付;(3)基金估值、会计核算、财务报告的复核;(4)对基金管理人(投资行为)的法定监督;(5)代表基金采取行动,包括但不限于召集基金份额持有人大会、代理投票等。本文认为这五项应该是其核心职责,对此托管人应承担相应的受信义务。此外,托管人也可兼及基金相关账户的开立和维护管理;基金信息披露,尤其是与托管业务相关的信息披露;以及其他IOSCO托管报告提到的基金行政管理等服务。
[1] 参见本专栏的上一篇文章《基金治理视野中的基金组织形式与架构》。[2] Asset一般译为“资产”,这是一个会计学的概念;而财产往往是一个法学概念,其可以对应会计上的总资产或净资产,主要视语境而定。在本文中,对于英文原作中的asset,在翻译时不做会计学的严格区分,在翻译时一般按“基金财产”、“客户财产”加以处理。[3] 寻卫国:《打造以基金托管人为核心的独立监督实体》,载《金融论坛》2008年第6期。该作者提到:领土托管、企业托管、股权托管、债券托管、券商托管甚至药房托管、电信托管、学校托管等概念在现实生活中已不少见。梅世云编著:《国际证券托管结算体系研究》,中国金融出版社2013年版。[4] 刘燊:《论投资基金托管人制度的完善》,载《政治与法律》2009年第7期。其指出:“托管”一词属于我国独创,是在《信托法》出台前未建立“受托人”概念下对国外“受托人和保管人”的合称,意为“受托保管”。参见《访<信托法> 起草组成员蔡概还》,《金融时报》2006 年10 月9 日。[5] 查阅权威的《辞海》,其没有单独的“托管”词条,但收录了“托管制度”一词,指的是国际法上的领土托管。参见《辞海(第六版)》,上海辞书出版社2009年版。在2000年前后的国企改革中,国有企业托管的运作较多。参见沈莹:《托管的理论与实务》,经济科学出版社2000年版;郭东风、刘永清:《国有企业托管的发展趋势》,载《改革与战略》1999年第4期。[6] 薛波主编:《元照英美法词典》,北京大学出版社2017年版。[7] IOSCO托管报告用了“responsible entity”这个词。本文认为这主要是兼顾公司型基金和契约型基金两种组织形式的治理情况。在公司型基金,responsible entity就是基金董事会;在契约型基金则应当是基金管理人。本文基于中国语境,中国目前的对冲基金均为契约型基金,因此下文均译为基金管理人。[8] IOSCO托管报告还特别注明,这里讨论的custody不包括:证券借贷(securities lending)、基金行政服务、法定监控等辅助服务。但在证券借贷业务中,如果担保品作为担保财产计入基金财产后,对该类担保品的保管则属于托管的职责范围。作者注:证券借贷业务是指,基金可以把其拟长期持有的证券出借出去,供借入方融券卖空或用于其他用途(比如在采取T+N,N>1进行证券交割的法域,理论上可以先“裸卖空”,然后在交收前借券以满足证券交割需求)。这可以盘活出借方基金财产中长期持有证券的流动性,发挥资产更大的效用,也可以增加基金收入。但在出借证券后,为了控制信用风险,借入方要向出借方(即基金)提供担保品,往往是另一组证券。这组作为担保品的证券也会需要基金托管人提供托管服务。对于证券借贷,可以参见聂庆平主编:《证券借贷:理论与实务》,中国财政经济出版社2015年版。[9] 《基金法》第三十六条:基金托管人应当履行下列职责:(一)安全保管基金财产;(二)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户;(三)对所托管的不同基金财产分别设置账户,确保基金财产的完整与独立;(四)保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;(五)按照基金合同的约定,根据基金管理人的投资指令,及时办理清算、交割事宜;(六)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项;(七)对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见;(八)复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格;(九)按照规定召集基金份额持有人大会;(十)按照规定监督基金管理人的投资运作;(十一)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。[10] 《基金托管业务办法》第二条:本办法所称证券投资基金(以下简称基金)托管,是指由依法设立并取得基金托管资格的商业银行或者其他金融机构担任托管人,按照法律法规的规定及基金合同的约定,对基金履行安全保管基金财产、办理清算交割、复核审查资产净值、开展投资监督、召集基金份额持有人大会等职责的行为。[11] 《银行托管业务指引》第七条:商业银行资产托管业务的服务内容,可以通过合同选择性地约定以下内容:(一)资产保管服务。根据法律法规规定和托管合同约定,安全保管托管银行可控制账户内的托管资产;未经相关当事人同意,不得自行运用、处分、分配托管资产。(二)账户服务。根据法律法规规定和托管合同约定,为托管资产开立银行账户、证券账户、基金账户、期货账户等,并负责办理相关账户的变更、撤销等。(三)会计核算(估值)服务。根据托管合同约定的会计核算办法和资产估值方式,根据相关会计准则的规定对托管资产单独建账,进行会计处理(估值)、账务核对、报告编制等。(四)资金清算服务。根据托管合同约定,执行托管账户的资金划拨、办理托管资产的资金清算等事宜。(五)交易结算服务。根据投资标的市场交易结算规则和托管合同约定,办理托管资产的结算交收等事宜。(六)投资监督服务。根据法律法规规定和托管合同约定,对托管资产的投资运作情况进行监督,包括托管账户的资金投资范围和投资比例、收益计算及分配等情况。(七)信息披露服务。根据法律法规、行业协会规定以及托管合同约定,将托管合同履行情况和托管资产的情况向相关当事人履行披露和报告义务。(八)公司行动服务。根据托管合同约定,向相关当事人提供托管资产持有证券的公司行动信息,以及根据委托人指令(如有)代为行使证券持有者权利。(九)依法可以在托管合同约定的其他服务。[12] 刘燊:《论投资基金托管人制度的完善》,载《政治与法律》2009年第7期。[13] 沈莹:《托管的理论与实务》,经济科学出版社2000年版。这说明即便追溯到上个世纪末,当“托管”制度开始引入中国时,也已经把托管与信托联系起来,且该书作者还认为,“托管是信托的发展”。上注刘燊也认为“基金托管人与基金份额持有人之间的法律关系属于信托关系。”[14] 蔡云红:《我国基金托管人制度的法律问题与完善建议》,载《证券市场导报》2011年7月,作者当时供职于中国证监会北京监管局基金监管处。[15] 这还可以从《银行托管业务指引》的行文中解读出来。该指引第五条规定:本《指引》中“保管”专指托管银行按照法律法规规定和托管合同约定,独立“保存委托资产”的行为。而在该指引第七条规定的“托管”服务外延中,不仅仅只是“资产保管服务”。托管的外延要远远大于存管或保管。[16] 基金的行政管理服务,一般是指基金成立后,除了投资管理以外的其他基金运营(operation)活动,包括但不限于:基金的会计核算(估值);基金份额的申赎、转让登记;基金的信息披露等。在契约型基金组织形式中,这些都属于基金管理人的基金管理职能,如发生问题,将有基金管理人承担责任。但在实务中,基金管理人一般会把这些职能外包出去,由基金的行政银行(基金行政服务商)代为处理。这样的银行(金融机构)就是基金管理人的代理人。由于基金托管人要负责基金估值及财务报告的复核,因此实务中由担任基金托管人的金融机构一并提供基金行政管理服务具有业务上的协同性。但这中间存在利益冲突,即该金融机构既作为基金管理人的代理人进行基金估值,又作为基金托管人对自己的估值结果进行复核,实际上就消减了复核的职能。这是一个基金治理的问题,对此可以另行讨论。中国监管机构意识到这个问题,中国证券投资基金业协会(下称“中国基金业协会”)发布的《私募投资基金服务业管理办法(试行)》明确要求:私募基金托管人不得被委托担任同一私募基金的服务机构,除该托管人能够将其托管职能和基金服务职能进行分离,恰当的识别、管理、监控潜在利益冲突,并披露给投资者。《基金托管业务办法》第三十二条和《银行托管业务指引》第二十五条也对此作出了基本相同的规定。
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